קו הגבול המסוכן: מתי השקעה פרטית במקרקעין הופכת ל"עסק" החייב במס גבוה? – עו"ד מיכאל דבורין

מבוא: המאבק הנצחי בין הכנסה הונית לפירותית

אחת ההבחנות היסודיות והקריטיות ביותר בעולם המס היא ההבחנה בין רווח הון לבין הכנסה פירותית (עסקית). להבחנה זו השלכות דרמטיות על נטל המס: שיעור המס על רווח הון במקרקעין הוא כ-25%, בעוד שהכנסה פירותית חייבת במס שולי, שיכול להגיע עד לכ-50%, בתוספת דמי ביטוח לאומי. בשנים האחרונות, ניכרת מגמה ברורה של החמרה בעמדות רשות המיסים ובתי המשפט, המצליחים יותר ויותר לסווג מחדש פעילות של משקיעים פרטיים, שנראתה בעבר כהשקעה הונית לגיטימית, כ"עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי". הרחבת "מבחן המומחיות" והתייחסות לקבוצות משקיעים כגוף יזמי אחד יוצרת פרדיגמת סיכון חדשה. מאמר זה יסביר את מבחני העזר הקלאסיים לסיווג, ינתח פסקי דין עדכניים המדגימים את הרחבת המגמה, ויספק קווים מנחים אסטרטגיים למשקיעים כיצד להקטין את הסיכון לסיווג מחדש.

מבחני העזר הקלאסיים של הפסיקה

הפסיקה פיתחה לאורך השנים סדרה של מבחני עזר, שנועדו לסייע בהכרעה בשאלת הסיווג. אף מבחן אינו עומד בפני עצמו, וההכרעה מתקבלת על סמך התמונה הכוללת. המבחנים המרכזיים כוללים את טיב הנכס, תדירות העסקאות, משך ההחזקה, מומחיות ובקיאות הנישום, אופן המימון, פעולות ההשבחה, קיומו של מנגנון ארגוני ונסיבות העסקה.

"עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי" – הרחבת החזית מול המשקיעים

כלי הנשק העיקרי של רשות המיסים כנגד משקיעים פרטיים הוא סיווג העסקה כ**"עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי"** לפי סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה, המאפשר למסות עסקה בודדת כאילו הייתה עסק, אם היא נושאת מאפיינים מסחריים. שני פסקי דין מהתקופה האחרונה מדגימים את האופן שבו בתי המשפט מרחיבים את השימוש בכלי זה.

• מקרה מבחן – בנטל נ' פקיד שומה חיפה: שמאי מקרקעין ושותפיו עורכי הדין רכשו דירה, החזיקו בה תקופה קצרה, פעלו במשותף לקידום תמ"א 38, ומכרו ברווח משמעותי. בית המשפט סיווג את העסקה כפירותית, בהתבסס על הצטברות של מספר אינדיקטורים: מומחיותם המקצועית, הפעולה המתואמת כ"קבוצה יזמית", משך ההחזקה הקצר, והפעולות האקטיביות להשבחת הנכס. בית המשפט קבע שהם לא מכרו "דירה", אלא "פרויקט".
• מקרה מבחן – הדר מזרחי: במקרה זה, בית המשפט הרחיב את "מבחן המומחיות" וייחס לבת (הנישומה) את מומחיותו ומעורבותו של אביה הקבלן, שהיה מעורב בפרויקט. עובדה זו הספיקה כדי לצבוע את כל העסקה בצבע מסחרי. פסק דין זה אושרר בעליון, אשר קבע כי "המבחן לעניין עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי הוא ככלל מבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי".

פרדיגמת הסיכון החדשה: "הדבקה קבוצתית" במומחיות

התפתחויות אלו חושפות הרחבה משמעותית של מבחן המומחיות. לא עוד בחינה צרה של מקצועו של הנישום, אלא בחינה רחבה של "המומחיות הקולקטיבית" של הקבוצה היזמית, הכוללת שותפים, יועצים ואף בני משפחה מעורבים. מגמה זו יוצרת סיכון חדש של "הדבקה קבוצתית". בעבר, משקיע "פסיבי" שהצטרף כשותף פיננסי ליזם, יכול היה לצפות שחלקו ברווח יסווג כהוני. הפסיקה האחרונה מערערת על הנחה זו. אם הקבוצה פועלת באופן מתואם ומסחרי, האופי ה"פירותי" של היזם עלול "להדביק" את כל חברי הקבוצה.

ההבחנה בין רווח הון להכנסה פירותית אינה עוד שאלה טכנית, אלא זירת מאבק דינמית. המגמה הברורה היא החמרה והרחבת הקריטריונים לסיווג הכנסה כפירותית. עבור המשקיע הפרטי, נדרשת זהירות יתרה, תכנון מוקדם ותיעוד קפדני של הכוונה ההונית, לרבות בחינת זהות השותפים ועריכת הסכמי מייסדים מפורטים.

המידע במאמר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי. אם נתקלת בבעיה דומה לזו המתוארת, כדאי לפנות למשרדנו, ואנו נשמח לסייע בניסיון לפתור אותה.