בין בוררות לגישור – קווים משיקים, הבדלים מהותיים ונקודות כשל עו"ד מיכאל דבורין

עולם יישוב הסכסוכים החלופי (ADR) מציע לצדדים מגוון כלים להתמודדות עם מחלוקות מחוץ לערכאות המשפטיות. שני ההליכים המוכרים והנפוצים ביותר הם בוררות וגישור. על פניו, שני ההליכים חולקים מאפיינים משותפים רבים: שניהם וולונטריים, דיסקרטיים, גמישים ומהירים יותר מהליך משפטי רגיל. בשניהם מעורב צד שלישי ניטרלי המסייע לצדדים. אולם, מאחורי קווי הדמיון הללו מסתתרים הבדלים מהותיים ועמוקים, שהבנתם חיונית לבחירת ההליך המתאים ולניהולו התקין.

מאמר זה, בהתבסס על הפסיקה שהוצגה, ינתח את ההבדלים המהותיים בין בוררות לגישור, תוך התמקדות בסמכותו של הגורם השלישי ובאופייה של התוצאה הסופית. נבחן את סוגיית החיסיון החל על הליכי גישור, את מעמדם של מסמכים שהוחלפו במהלכם, ונדון במצבים בהם הערבוב בין ההליכים, או ניסיון לעבור מהאחד לשני, יוצר קשיים משפטיים ומעשיים.

1. ההבדל המהותי: הכרעה מול הסכמה

ההבחנה הבסיסית והחשובה ביותר בין בוררות לגישור נעוצה בסמכותו של הצד השלישי. הבורר הוא דמות מעין-שיפוטית; הוא שומע את טענות הצדדים וראיותיהם, ומכריע בסכסוך. פסק הבוררות שהוא מוציא תחת ידיו הוא החלטה מחייבת, הניתנת לאכיפה כפסק דין של בית משפט. הבורר, אם כן, מחליף את השופט.

לעומת זאת, המגשר הוא מסייע (facilitator). אין לו סמכות להכריע או לכפות פתרון. תפקידו הוא לסייע לצדדים, באמצעות כלים של משא ומתן, הקשבה וזיהוי אינטרסים, להגיע בעצמם להסכמה שתסיים את הסכסוך. הסכם הגישור, אם מושג, הוא חוזה לכל דבר ועניין, והוא מחייב רק מכוח הסכמתם החופשית של הצדדים עצמם. המגשר אינו מחליף את השופט, אלא את עורכי הדין המנהלים משא ומתן ישיר.

פסק הדין בעניין דליה שפירא נ' חגי פגירסקי (ת"א 35394-06-11) מדגים את תוצר הגישור: סכסוך מר בין שותפים בחברה הגיע לסיומו באמצעות הסכם גישור, אשר "הוגש לבית המשפט וקיבל תוקף של פסק דין". כלומר, ההסכם עצמו נולד מרצונם החופשי של הצדדים בהנחיית המגשר, ורק לאחר מכן קיבל מעמד של פסק דין, המקנה לו תוקף אכיף.

2. חיסיון וסודיות: ההגנה על הליך הגישור

כדי שהליך גישור יצליח, חיוני שהצדדים ירגישו בנוח לחשוף את מלוא המידע, האינטרסים והחששות שלהם, מבלי לחשוש שהדברים ישמשו נגדם אם הגישור ייכשל והסכסוך יחזור לבית המשפט. לשם כך, קובע סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] חיסיון חזק על הליכי גישור: "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי".

פסק הדין בעניין שפירא נ' פגירסקי מהווה ניתוח מקיף וחשוב של סוגיית החיסיון בגישור. הנתבעים ביקשו לקבל לעיונם התכתבויות וטיוטות שהוחלפו בין התובעות לבין המגשר במהלך הגישור שהוביל להסכם. הם טענו כי סעיף 79ג(ד) קובע אי-קבילות בלבד, אך לא חיסיון המונע עיון.

בית המשפט, בהסתמכו על פסיקה עדכנית של בית המשפט העליון, דחה טענה זו וקבע כי על כל המסמכים שהוחלפו במהלך הגישור חל חיסיון יחסי, המונע לא רק את הגשתם כראיה אלא גם את העיון בהם. השופט יונה אטדגי קבע באופן חד משמעי:

"כל המסמכים שהוחלפו במהלך גישור, בין אם אלה מסמכים שהוחלפו בין הצדדים עצמם, בין אם אלה שהוחלפו בין אחד הצדדים ובין המגשר בלבד, בין שהצד האחר נחשף להם ובין אם לאו, על כולם חל חיסיון, ואין לאפשר כל עיון בהם".

פסיקה זו חיונית להגנה על האפקטיביות של הליך הגישור. היא מבטיחה לצדדים "מרחב סטרילי", בו הם יכולים לדון בפתיחות וללא חשש, בידיעה שדבריהם לא "ידלפו" החוצה וישמשו נגדם.

3. "גישור-בוררות": הליך היברידי או מלכודת פוטנציאלית?

לעיתים, הצדדים מסכימים על הליך היברידי המכונה "גישבור" (גישור-בוררות). בהליך זה, הצדדים מנסים תחילה להגיע להסכמה באמצעות גישור. אם הגישור נכשל, אותו אדם ששימש כמגשר הופך לבורר, ומכריע בסכסוך. הליך זה עשוי להיות יעיל מאוד, שכן המגשר-בורר כבר מכיר את הסכסוך לעומקו. עם זאת, הוא טומן בחובו סכנות, בעיקר בשל הפגיעה הפוטנציאלית בחיסיון הגישור. המידע שהצדדים חשפו בפני המגשר בפגישות נפרדות עלול להשפיע על הכרעתו כבורר, גם אם באופן לא מודע.

הפסיקה שהוצגה אינה עוסקת ישירות ב"גישבור", אך פסק הדין בעניין עו"ד יחיאל סלוק נ' יעל ר.ל. (ה"ב 26610-08-13) מעלה נקודה מעניינת בהקשר זה. בית המשפט לתביעות קטנות הציע לצדדים לפנות להליך של "גישור ובוררות". בית המשפט המחוזי, בביטולו את פסק הבוררות, ציין את אי-הבהירות שבהצעה זו: "קיימת אי בהירות בכל הנוגע להבנה שבעלי הדין אמורים היו להבין מהצעת בית המשפט, משזו דיברה על העברת הסכסוך ל'גישור בוררות', הליך שאינני יודעת טיבו". הערה זו מדגישה את החשיבות שבהגדרה ברורה ומדויקת של ההליך, והבנה מלאה של הצדדים לגבי כלליו והשלכותיו.

4. כשלים ונקודות תורפה

המעבר בין ההליכים או ניהולם באופן לא תקין עלול להוביל לכישלון. בפסק הדין בוריס קרמר נ' חורש אילון אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ (4311/619/09), נטען כי לאחר הליך גישור כושל, הופנו הצדדים לבוררות. התנהלות הצדדים, שכללה פניות חוזרות ונשנות לגורמים שונים וניסיונות לעקוף את ההליך המוסכם, הובילה להתארכות ניכרת של הסכסוך. המקרה מדגים כיצד חוסר תום לב של אחד הצדדים עלול לרוקן מתוכן את יתרונותיהם של הליכי ה-ADR.

סיכום

בוררות וגישור הם שני כלים שונים בתכלית, למרות הדמיון החיצוני ביניהם. הבחירה בין הכרעה כפויה (בוררות) לבין הגעה להסכמה (גישור) היא החלטה אסטרטגית שיש לקבל בהתאם לאופי הסכסוך, מערכת היחסים בין הצדדים והתוצאה המבוקשת. הפסיקה מגינה בקנאות על המאפיינים הייחודיים של כל הליך, ובמיוחד על החיסיון המוחלט של הליך הגישור, המהווה תנאי הכרחי להצלחתו. על הצדדים ובאי כוחם להכיר לעומק את ההבדלים, להגדיר בבירור את כללי המשחק, ולפעול בתום לב כדי להפיק מההליך החלופי את המיטב ולהגיע ליישוב יעיל וצודק של הסכסוך.