העליון מאמץ את "כלל שיקול הדעת העסקי": הגנה רחבה לדירקטורים – אך לא חסינות מוחלטת

העליון מאמץ את "כלל שיקול הדעת העסקי": הגנה רחבה לדירקטורים – אך לא חסינות מוחלטת

בית המשפט העליון דחה את הערעורים בעניין חלוקת הדיבידנדים בבזק וקבע כי חלוקה שוויונית לכלל בעלי המניות אינה נחשבת ל"עסקה חריגה" עם בעל השליטה. עם זאת, השופטים הציבו סטנדרט בחינה מוגבר למקרים של שינוי מבנה הון בעקבות רכישה ממונפת, בניסיון לאזן בין טובת החברה לצרכי הנזילות של בעל השליטה.

ביום מתן פסק הדין בשנת 2016, חתם בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, פרק משפטי ארוך שנוהל בערכאות השונות מאז שנת 2012. ההרכב, שכלל את כבוד השופט יצחק עמית, כבוד השופט נעם סולברג וכבוד השופטת ענת ברון, נדרש להכריע בשאלה גורלית: האם חלוקת דיבידנדים בהיקפי עתק, שנועדה לסייע לבעל שליטה לפרוע חובות שנטל לצורך רכישת החברה, מהווה הפרה של חובות האמון והזהירות של הדירקטורים.

במוקד הפרשה עמדה רכישת השליטה בבזק על ידי שאול אלוביץ' בשנת 2010. אלוביץ' רכש את גרעין השליטה (כ-31%) באמצעות חברת "בי-קום", במהלך של רכישה ממונפת (LBO) – טכניקה שבה מרבית המימון מגיע מהלוואות ולא מהון עצמי. סמוך לאחר הרכישה, אימצה בזק מדיניות של חלוקת 100% מהרווח הנקי, חילקה דיבידנד בגין רווח חשבונאי שנבע מהפרדת דוחות חברת "יס", וביצעה הפחתת הון חסרת תקדים של 3 מיליארד ש"ח. סך כל הדיבידנדים שחולקו בתקופה הרלוונטית עמד על כ-9.95 מיליארד ש"ח.

המערערים, אילן ורדניקוב ופרץ זקן חמו, ביקשו לאשר תביעה נגזרת בשם בזק. הם טענו כי המדיניות הפיננסית הזו ננקטה אך ורק כדי לשרת את אלוביץ' ובי-קום, שנזקקו למזומנים כדי לעמוד בהתחייבויותיהם לבנקים, וכי הדבר פגע באיתנותה של בזק וגרר הוצאות מימון מיותרות .

בפסק הדין המרכזי, ניתח השופט עמית את שלושת הסטנדרטים של ביקורת שיפוטית המקובלים בדיני החברות של דלאוור, והחיל אותם לראשונה באופן סדור בישראל:

1. כלל שיקול הדעת העסקי (BJR): זהו סטנדרט "חסינות" המניח כי החלטת הדירקטוריון תקינה, כל עוד התקבלה בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן "מיודע" (לאחר בחינת הנתונים) .

2. סטנדרט הביניים – "בחינה מוגברת": חל במצבים שבהם יש חשש לניגוד עניינים פוטנציאלי בשל דינמיקת קבלת ההחלטות, והוא מטיל נטל על הדירקטורים להראות כי החלטתם הייתה סבירה.

3. כלל ההגינות המלאה (Entire Fairness): הסטנדרט המחמיר ביותר, החל כאשר יש ניגוד עניינים מובהק או "עסקה עם בעל עניין", ומחייב את הנתבעים להוכיח שהעסקה הייתה הוגנת לחלוטין מבחינה פרוצדורלית ומהותית.

השופט עמית דחה את הטענה כי חלוקת דיבידנד היא "עסקה חריגה עם בעל שליטה" הדורשת אישור "משולש" (ועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית). הוא הסביר כי דיבידנד מחולק באופן שוויוני (Pro-rata) לכל בעלי המניות, ולכן אין מדובר בהענקת טובת הנאה ייחודית לבעל השליטה על חשבון המיעוט. עם זאת, בית המשפט הכיר בכך שבמצבים של רכישה ממונפת, צרכי הנזילות של בעל השליטה יוצרים "מתח" מול טובת החברה.

לפיכך, נקבע כי במקרים של שינוי משמעותי במבנה ההון אגב רכישה ממונפת, יש להפעיל את סטנדרט ה"בחינה המוגברת". במסגרת זו, על התובע להראות תחילה כי לבעל השליטה הייתה השפעה ניכרת על ההחלטה וכי מדובר בשינוי משמעותי . אם הצליח, הנטל עובר לדירקטורים להראות כי לבעל השליטה לא היו קשיי נזילות דוחקים וכי להחלטה היה היגיון עסקי סביר .

ביישום על מקרה בזק, קבעו השופטים כי בנוגע לדיבידנד השוטף, מדובר היה בהמשך מדיניות קיימת שאושרה ברוב של 99% מבעלי המניות, וכי החברה נותרה איתנה מאוד. לגבי רווחי "יס", נקבע כי ההחלטה נולדה עוד לפני שאלוביץ' נכנס לתפקידו. באשר להפחתת ההון בסך 3 מיליארד ש"ח, נמצא כי המערערים אמנם עמדו בנטל הראשוני של "הבחינה המוגברת", אך המשיבים הוכיחו כי ההחלטה הייתה סבירה מבחינה עסקית, נועדה לטייב את מבנה ההון של החברה, ולאלוביץ' לא היו קשיי נזילות פתאומיים שחייבו את המהלך.

השופט סולברג הסכים לתוצאה אך הסתייג מעמדת השופט עמית לפיה דיבידנד לעולם לא ייחשב כ"עסקה". לדעתו, יש להותיר פתח למקרים חריגים שבהם חלוקת דיבידנד תוכל להיבחן במסלול של "אישור עסקאות עם בעלי עניין", במיוחד כשהשפעתו של בעל השליטה על הדירקטוריון היא כמעט מוחלטת. השופטת ברון הצטרפה אף היא לתוצאה.

פסק הדין נחשב לאבן דרך המעניקה לדירקטורים בישראל "מפת דרכים" ברורה כיצד לפעול כדי לזכות בהגנת בית המשפט, תוך הבהרה כי עצם קיומה של רכישה ממונפת אינו הופך את פעולות החברה לפסולות, כל עוד נשמר ההיגיון העסקי והליך קבלת ההחלטות נותר מיודע ועצמאי.

ע"א 7735/14 וע"א 7972/14