פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מהווה נקודת ציון חשובה וחותמת סופית על מגמה חקיקתית ברורה של רשות המיסים והמחוקק בעשור האחרון. בפסק הדין בעניין ע"מ 61183-01-22 אבי בן דוד נ' פקיד שומה תל אביב 3, קבעה כב' השופטת ירדנה סרוסי באופן חד-משמעי כי בעל מניות מהותי אינו רשאי לקזז הפסד הון שנוצר לו ממכירת ניירות ערך כנגד הכנסה מדיבידנד שקיבל מניירות ערך אחרים בחברה שבשליטתו.
פסיקה זו, על אף שאינה מפתיעה את המעורים ברזי החקיקה, שופכת אור על תכלית החוק ומספקת תובנות עומק קריטיות למשפט המסחרי ולדיני החברות בישראל.
במרכז הפרשה עמד איש העסקים אבי בן דוד, בעל שליטה בחברה משפחתית. בשנת 2015, יוחס לו הפסד הון משמעותי, בסך של כ-4.4 מיליון ש"ח, שנבע ממכירת מניות על ידי חברת הבת. באותה שנה ממש, משך בן דוד דיבידנד מחברת האם בסך של כ-3.8 מיליון ש"ח. באופן טבעי, הוא ביקש לקזז את ההפסד כנגד הכנסת הדיבידנד, ובכך להפחית משמעותית את חבות המס שלו. רשות המיסים התנגדה למהלך, והתיק הגיע לפתחו של בית המשפט.
הסוגיה המשפטית נסובה סביב פרשנותו של סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה. המערער טען לפרשנות המיטיבה עם הנישום. לשיטתו, יש לבחון את המהלך תחת עיקרון ה"שקילות הכלכלית": מאחר ששיעור המס על רווח הון (אילו היה) ועל הדיבידנד היה זהה (30% לבעל מניות מהותי), אין כל היגיון כלכלי או משפטי למנוע את הקיזוז, שכן קופת המדינה אינה נפגעת.
מנגד, המשיב, פקיד השומה טען כי יש להתחקות אחר כוונת המחוקק. לטענת רשות המיסים, החל משנת 2012, המחוקק פעל באופן עקבי ומודע כדי לשלול את זכות הקיזוז הזו מבעלי שליטה, וזאת מתוך רצון לשמור על "שקילות מיסויית" בין אפיקי משיכת הרווחים השונים מהחברה (משכורת, ריבית או דיבידנד).
השופטת סרוסי קיבלה את עמדת רשות המיסים במלואה, וביצעה ניתוח היסטורי מעמיק של תיקוני החקיקה הרלוונטיים. היא הראתה כיצד המחוקק, החל מתיקון 187 לפקודה (שנחקק בעקבות המלצות ועדת טרכטנברג), פעל באופן שיטתי לחסום את אפשרות הקיזוז. בעוד שלפני 2012 הקיזוז התאפשר, העלאת שיעור המס על דיבידנד לבעלי שליטה ל-30% מבלי לעדכן במקביל את תקרת הקיזוז, לא הייתה טעות, אלא מהלך מכוון. בית המשפט קבע כי הייתה זו "החלטה פוזיטיבית" שנועדה לתקן עיוות שנוצר בעבר.
פסק הדין מבהיר כי הרציונל המרכזי מאחורי שלילת הקיזוז הוא יכולת התכנון והשליטה של בעל מניות מהותי. בניגוד למשקיע מן השורה, לבעל שליטה יש את הכוח להחליט מתי וכיצד למשוך כספים מהחברה. הוא יכול לבחור למשוך משכורת (החייבת במס שולי), ריבית (החייבת במס שולי) או דיבידנד. תכלית החקיקה היא להבטיח שבסופו של יום, נטל המס המצרפי (מס חברות + מס על הדיבידנד) יהיה דומה לנטל המס שהיה מוטל על משכורת. מתן האפשרות לקזז הפסדי הון כנגד דיבידנד בלבד, הייתה מפרה את האיזון העדין הזה ומעניקה הטבת מס בלתי מוצדקת לאפיק הדיבידנד.
מסקנות והשלכות:
- סופיות וודאות משפטית: פסק הדין מייצר ודאות וסוגר את הדלת בפני טענות עתידיות דומות. בעלי שליטה ויועציהם חייבים להבין כי האפשרות לקזז הפסד הון מניירות ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר אינה קיימת עוד.
- חשיבות תכנון המס האסטרטגי: כעת, יותר מתמיד, בעלי שליטה נדרשים לתכנון מס מתוחכם. ההחלטה כיצד למשוך רווחים מהחברה הופכת למורכבת יותר ודורשת בחינה של כלל ההשלכות, לרבות היבטי ביטוח לאומי והיעדר היכולת לקזז הפסדים מסוימים.
- הבחנה בין בעל מניות מהותי למשקיע רגיל: פסק הדין מדגיש את ההבחנה המהותית בדיני המס בין משקיע פסיבי לבין בעל שליטה אקטיבי. יכולת ההשפעה והשליטה של האחרון מצדיקה, בעיני המחוקק ובית המשפט, יחס מס שונה ומגבלות מחמירות יותר.
- השפעה על מבנה החזקות ותכנון עסקאות: ההחלטה עשויה להשפיע על האופן שבו בעלי שליטה בונים את מבנה ההחזקות שלהם. למשל, ייתכן שישקלו לממש נכסים בתוך החברה עצמה ולאחר מכן לחלק דיבידנד, במקום למכור את הנכסים באופן אישי.
לסיכום, פסק הדין בעניין בן דוד הוא תמרור אזהרה ברור לבעלי שליטה. הוא מסמן את ניצחונה של הפרשנות התכליתית, המתחקה אחר כוונת המחוקק, על פני פרשנות כלכלית צרה. בעולם דיני המיסים הדינמי, התעלמות ממגמות חקיקה ברורות עלולה להוביל להפתעות לא נעימות ולחיובים כבדים.
נתקלתם בסוגיה דומה או עומדים בפני החלטה עסקית עם השלכות מס מורכבות? תכנון נכון מראש יכול לחסוך כסף רב וכאב ראש מיותר. משרדנו מתמחה בליווי בעלי שליטה וחברות ומציע ייעוץ משפטי מקיף בתחומי המס והמשפט המסחרי. נשמח לעמוד לשירותכם.
